東京地方裁判所 平成８年（ワ）４２３４号 判決
原告
東急工建株式会社
右代表者代表取締役
益子孝
右訴訟代理人弁護士
弘中徹
同
三好重臣
右訴訟復代理人弁護士
早坂享
被告
破産者株式会社倉和建設
破産管財人
瀬戸英雄
右訴訟代理人弁護士
石川哲夫
主文
一 被告は、原告に対し、金一億四七〇六万九四〇五円及びこれに対する平成八年三月二二日から支払済みまで年五パーセントの割合による金員を支払え。
二 原告が破産者株式会社倉和建設に対し、金七六六一万四九九一円の破産債権を有することを確定する。
三 訴訟費用は被告の負担とする。
四 この判決は、第一項に限り、仮に執行することができる。
事実
一 請求の趣旨
（主位的請求）
主文と同旨
（予備的請求）
1 原告が破産者株式会社倉和建設に対し、二億二三六八万四三九六円の破産債権を有することを確定する。
2 訴訟費用は被告の負担とする。
二 請求原因
1 株式会社倉和建設（以下「破産会社」という。）は、平成七年七月一八日午後四時、東京地方裁判所から破産宣告を受け、弁護士瀬戸英雄が破産管財人に選任された。
（主位的請求の趣旨第一項関係）
2 原告（元請）は、破産会社（下請）との間で、次のとおり工事請負契約を締結した（以下これを「本件工事」という。）。
（第一契約）
① 契約日 平成七年四月一九日
② 目的 横浜市青葉区荏田町字宿裏三五三番九上のマンション新築工事
③ 請負代金 五億五三〇九万九七〇〇円（消費税を含む。）
平成七年六月八日、昇降機設備分として五八七万一〇〇〇円を控除することが合意された結果、五億四七二二万八七〇〇円に変更された。
④ 支払方法 平成七年四月六日一億八〇〇〇万円
同年六月五日から同年一二月五日まで二か月毎に各七二〇〇万円
同年一二月二七日 三八〇〇万円
平成八年二月五日 三〇九九万円
以上いずれも消費税抜きの金額
⑤ 工期 平成七年四月一日から同年一二月二七日まで
（第二契約）
① 契約日 平成七年五月一二日
② 目的 右マンションのモデルルーム工事
③ 請負代金 二一九三万九〇〇〇円（消費税を含む。）
④ 支払方法 順次
⑤ 工期 平成七年五月一日から同年一一月三〇日まで
3 原告は、破産会社に対し、請負代金の一部として、次のとおり合計二億七九三〇万五一〇〇円（消費税を含む。）を支払った。
第一契約について 平成七年四月五日 一億八五四〇万円
平成七年六月五日 七四一六万円
第二契約について 同日 一九七四万五一〇〇円
4 被告は、原告に対し、平成七年八月九日付けの内容証明郵便により右各契約を解除する旨の意思表示をし、右郵便は同日原告に到達した。
5 右各契約に基づく破産宣告時の工事出来高は、次のとおり合計一億三二二三万五六九五円である。
第一契約について 一億一三五五万五七七六円
第二契約について 一八六七万九九一九円
6 最判昭和六二年一一月二六日民集四一巻八号一五八五頁（以下「昭和六二年最判」という。）によれば、請負人が破産宣告を受けた場合には、当該請負契約の目的である仕事が請負人以外の者において完成することのできない性質のものでない限り、右契約について破産法五九条が適用され、同条項により契約が解除された場合には、既払の請負代金から工事出来高分を控除した残額について、同法六〇条二項に基づき財団債権としてその返還を求めることができるとされている。
本件工事が請負人以外の者において完成することのできない性質のものでないことは明らかであるから、原告は、被告に対し、既払の請負代金二億七九三〇万五一〇〇円から工事出来高一億三二二三万五六九五円を控除した残額一億四七〇六万九四〇五円について、財団債権としてその支払を求める。
（主位的請求の趣旨第二項関係）
（手形債権）
7 原告は、別紙約束手形目録記載の約束手形四通を所持している。
8 破産会社は、右各手形を振り出した。
9 原告は、破産裁判所に対し、右各手形債権を破産債権として届け出たが、被告は、債権調査期日において異議を述べた。
10 よって、原告は、被告に対し、右各手形債権合計四五〇四万五〇〇〇円を破産債権として有していることの確定を求める。
（請負代金債権譲受分）
11 株式会社尾崎工務店他一三名は、次のとおり、破産会社から本件工事に係る鳶・土木工事等を請け負って工事を完成し、破産会社に対して請負代金債権を取得したところ、これらの請負代金債権を原告に譲渡し、その旨の通知をした。
(一) 株式会社尾崎工務店
① 契約日 平成七年四月ころ
② 破産会社から請け負った工事等の内容 鳶・土木工事
③ 請負代金 五一九万五三二〇円
④ 工期 平成七年五月一六日から同年七月一八日まで
⑤ 原告に対し譲渡した日及び額（債権譲渡通知日はいずれも譲渡した日と同日）
平成七年八月一一日
四二〇万二六四五円
(二) 進和建設株式会社（①ないし⑤の項目は（一）と同じなので、以下番号のみを掲げる。）
① 平成七年四月ころ
② 型枠工事
③ 一一九六万四四八〇円
④ 平成七年五月一六日から同年七月一八日まで
⑤ 平成七年八月一〇日
九六三万五六五〇円
(三) 山光工務店
① 平成七年四月ころ
② 雑型枠工事
③ 一〇六万五〇二〇円
④ 平成七年五月一二日から同年七月一八日まで
⑤ 平成七年八月一〇日 ③と同額
(四) 株式会社天内鋼業
① 平成七年四月ころ
② 鉄筋工事
③ 六四二万円
④ 平成七月五月一六日から同年七月一八日まで
⑤ 平成七年八月一〇日
四〇八万一一五九円
(五) 有限会社共栄工業
① 平成七年四月ころ
② 圧接工事
③ 六一万八〇〇〇円
④ 平成七年五月一八日から同年七月一七日まで
⑤ 平成七年八月一〇日 ③と同額
(六) 定益工業
① 平成七年四月ころ
② 左官工事
③ 八三万〇一八〇円
④ 平成七年五月一六日から同年七月一五日まで
⑤ 平成七年八月一〇日
八二万四〇〇〇円
(七) 有限会社千葉工業
① 平成七年四月ころ
② 斫り工事
③ 七万八二八〇円
④ 平成七年七月六日及び七日
⑤ 平成七年八月一一日 ③と同額
(八) 北神工業株式会社
① 平成七年四月ころ
② 給排水設備工事
③ 九二万七〇〇〇円
④平成七年五月一六日から同年七月一八日まで
⑤ 平成七年八月一〇日 ③と同額
(九) 株式会社アキテム
① 平成七年二月ころ
② 電気設備工事
③ 三九一万四〇〇〇円
④ 平成七年三月一日から同月二二日まで
⑤ 平成七年八月一一日 ③と同額
(一〇) 笠間建設株式会社
① 平成七年四月ころ
② 土工事
③ 一一〇万六二二〇円
④ 平成七年五月一六日から同年七月一八日まで
⑤ 平成七年八月一一日 ③と同額
(一一) 竹中重機株式会社
① 平成七年四月ころ
② 重機工事
③ 三二万二三九〇円
④ 平成七年五月三〇日から同年六月三〇日まで
⑤ 平成七年八月一〇日
二三万六九〇〇円
(一二) 新帝国警備保障株式会社
① 平成七年四月ころ
② 警備
③ 五七万五七一八円
④ 平成七年五月一六日から同年七月一四日まで
⑤ 平成七年八月一一日 ③と同額
(一三) 株式会社勉強堂
① 平成七年四月ころ
② モデルハウス内装工事
③ 二七〇万八九〇〇円
④ 平成七年五月一六日から同年七月一八日まで
⑤ 平成七年八月一一日 ③と同額
(一四) 大和工商リース株式会社
① 平成七年四月ころ
② モデルハウス組立工事
③ 一一九六万四四八〇円
④ 平成七年五月一六日から同年七月一八日まで
⑤ 平成七年八月一一日
一五九万六五〇〇円
12 原告は、破産裁判所に対し、以上の譲受債権合計三一五六万九九九二円を破産債権として届け出たが、被告は、債権調査期日において異議を述べた。
13 よって、原告は、被告に対し、右譲受債権合計三一五六万九九九二円のうち、三一五六万九九九一円を破産債権として有していることの確定を求める。
（予備的請求の趣旨関係）
仮に、主位的請求の趣旨第一項の請求が認められないときは、一億四七〇六万九四〇五円の破産債権を有することになるので、同第二項の請求と加算して、合計二億二三六八万四三九六円の破産債権を有することの確定を求める。
三 請求原因に対する認否及び被告の主張
1 請求原因1記載の事実は認める。
2 同2、3及び5記載の事実は知らない。
3 同4記載の事実は認める。
4 同7及び8記載の事実は知らない。
5 同9記載の事実は認める。
6 同11記載の事実中、原告主張の債権譲渡通知があったことは認めるが、その余の事実は知らない。
7 同12記載の事実は認める。
8 被告の主張
(一) もともと、本件工事は、施主から破産会社が直接請け負い、同社が元請として工事を施工する予定であったが、破産会社には資金的余裕がなかったので、原告を形の上での元請とし、破産会社が原告から下請することで工事資金を調達したものである。
一般に、ゼネコンとその下請会社との契約においては、ゼネコンが工事の進行状況をそのつど査定し、その上でそれに見合う代金が支払われるのが通常である。現に、破産会社と原告以外の大手ゼネコンとの取引においても、本件のような資金前渡は行なわれておらず、破産会社の工事が先行し、その後にゼネコンによる査定がなされ、その上で支払われるという方式になっているのであって、多額の前渡金が授受されているのは本件のみである。
また、原告と破産会社との本来の力関係からしても、元請である原告が下請にすぎない破産会社に多額の便宜を図ってまでも工事を請け負ってもらわなければならない理由はない。にもかかわらず、原告は、破産会社に前渡金を支払っているのであって、このことからしても、右前渡が融資として行なわれたことは明らかである。
そうだとすれば、右前渡部分は一般の貸付債権と同様、破産債権とすべきである。
(二) 原告は、昭和六二年最判を引用して、主位的請求の趣旨第一項の請求の正当化根拠とするが、右最判と本件とでは事案を異にするから、右最判の判旨をそのまま本件にあてはめることは適切でない。
(三) 破産法五九条は、双務契約における双方の債務が、法律上及び経済上相互に関連性をもち、原則として互いに担保視しあっていることを考慮したものとされているが、双務契約においても、たとえば、売主の債務の履行のみが完了し、買主の債務の履行が未了の状態で買主が破産した場合には、履行の完了した売主の有する売掛債権が破産債権とされることからも明らかなように、対価性が絶対的なものとして保護されている訳ではない。すなわち、今後履行すべき双方の債務が互いに見合うような場合には、本来の対価性が認められるから、財団債権とすべきであるが、それを超える債権者の債権が存在するような場合には、その超えた分については、本来の対価性は認められないから、破産債権として取り扱うべきである。
そもそも、多額の前渡金を支払うこと自体、原告は、その範囲で対価性を放棄していると言える。
本件における原告の過払分も、対価性を考慮すべき基礎に欠けるから、破産債権にすぎないものと言うべきである。
(四) 次に、破産法六〇条二項は、同法五九条一項が破産管財人に履行又は解除の選択権を付与したこととの均衡から、財団債権性を認めたとの指摘がある。
しかしながら、破産管財人において履行又は解除を選択できるといっても、それは抽象論にすぎず、実際には、資金面、人材面等の事情から解除しか選択できない場合が多い。まして、本件のように前渡金がある場合には、解除を選択するしかないのである。すなわち、このような場合には、履行を選択し実行しても、それによって得る反対給付は前渡金を控除したものでしかない。結局、破産管財人側の履行すべき債務ばかりが多く、仕事を完成させても、前渡金を控除した僅かな代金の支払しか受けられないのであれば、もともと履行を選択する意味はない。
以上のような点からすれば、破産法六〇条二項が適用されるのは、履行か解除かの選択権が実質的に保証されている場合に限られるべきであって、本件のように解除しか選択の余地がない場合には、その適用の前提を欠くものと言うべきである。
(五) 破産管財人の業務の趣旨、目的は、財団の組成に努め、これを債権者に公平、平等に配当することにある。被告も、右の目的のために財団の組成に努めているところである。
しかるに、原告の財団債権の主張が認められるとすれば、大手ゼネコンである原告及びその工事に関連した業者のみが救済され、それ以外の中小零細業者である多数の一般破産債権者がほとんど配当を受けられない事態となる。こうした事態が破産法の根本理念に反することは明らかである。
四 被告の主張に対する原告の反論
1 被告は、原告の破産会社に対する本件過払部分の実態は融資であるから、右部分は財団債権ではないと主張している。
しかしながら、原告と破産会社との間で締結された契約が、金銭消費貸借契約ではなく、請負契約であることは、証拠（甲一ないし三号証の各一ないし三、六ないし一一号証、三二ないし三四号証、五〇号証、乙一号証、二、三号証の各一、二、証人佐々木智昭、同中川正幸）上明らかである。
次に、被告は、過払部分については対価性が認められないから、財団債権として取り扱うべきでないと主張するが、そもそも破産法六〇条二項は先払ないし過払があることを当然の前提としており、過払イコール融資であるとして同項の適用を否定する被告の主張は、同項を削除すべしとする立法論である。
2 本件と昭和六二年最判とで事実関係が同一でないことは否定しないが、本件は右最判の射程距離内にあり、被告の主張は独自の見解である。
3 破産財団は、本来であれば当然に破産宣告時の契約関係を破産者から引き継がなければならないはずであるが、それでは破産財団にとってあまりに酷となる結果となる場合があることから、破産法五九条により、特に破産管財人に解除権を認めて、破産財団がその負担となる契約関係から離脱することを認めたものであり、あくまでも法が例外的に特別に有利な地位を与えたものである。そして、特に不利な立場に置かれた相手方を保護するために、解除により生ずる相手方の現状回復請求権に財団債権性を付与したのが同法六〇条二項の規定である。
本件に則して言えば、破産財団は原則的には本件工事を続行しなければならないはずであるが、そうすると破産財団は原告から請負代金残額約三億円を得ることができる一方で、破産会社の下請業者に対して約五億円の下請代金を支払わなければならず、差引き約二億円の損失が発生することになるが、破産管財人が本件工事を解除することにより約一億五〇〇〇万円の損失で済むことになるのである。
破産法五九条、六〇条二項は、破産管財人が履行か解除かを選択することにより、破産財団の損害を最少限にすることを認めた規定であり、結論的にはそのいずれを選択したとしても、どちらか少額な方は破産財団の損害とならざるを得ないものである。
五 証拠関係
本件記録中の証拠関係目録の記載を引用する。
理由
一 請求原因1記載の事実は、当事者間に争いがない。
二 主位的請求の趣旨第一項関係
1 証拠（甲一ないし三号証の各一ないし三、四、五号証の各一、二、六ないし一一号証、三二ないし三四号証、五〇号証、乙一号証、二、三号証の各一、二、証人佐々木智昭、同中川正幸）及び弁論の全趣旨によれば、原告と破産会社とは平成三年ころから取引があり、ケースによって破産会社が元請となることも、原告が元請となることもあったこと、本件工事については、原告がデベロッパー（東和不動産株式会社）を紹介したこと及び同社と破産会社との間にそれまで取引がなかったことから、原告が元請となり、破産会社が下請となったこと、原告が元請となる場合の請負代金の支払方法は、原則として、工事出来高の一〇分の九以内の額について部分払を行なうことと定められていること、しかしながら、本件工事については、破産会社の資金繰りがひっ迫していたことからその要請により、請求原因2（第一契約）④支払方法記載のとおり、前払の特約がなされたこと並びに請求原因2、3及び5記載の事実が認められ、他に右認定を左右する証拠はない。
2 請求原因4記載の事実は、当事者間に争いがない。
3 右事実関係の下では、原告は、既払の請負代金二億七九三〇万五一〇〇円から工事出来高一億三二二三万五六九五円を控除した残額一億四七〇六万九四〇五円について、財団債権者としてその権利を行なうことができると解される。
その理由は、次のとおりである。
① 本件は、昭和六二年最判の射程距離内にあると認められる。
② 被告の主張は、本件工事について破産法五九条一項が適用されることを容認した（請求原因4記載の事実）上で、同項による破産管財人の解除の結果生ずる相手方の現状回復請求権については、過払イコール実質融資であることを根拠に同法六〇条二項の適用を否定するという見解のようであるが、そもそも、同法六〇条二項の規定が相手方の先払又は前払を当然の前提としていることは原告が説くとおりである上、同法六〇条二項の規定は、同法五九条一項が破産管財人に契約の解除権を認めたことから、解除が選択された場合における相手方の利益を保護し、履行が選択された場合における相手方の利益保護規定である同法四七条七号の規定と対をなすものであることにかんがみると、同法五九条一項の規定の適用を容認する一方で、同法六〇条二項の規定の適用を否定するというのは、片手落ちのそしりを免れず、これを採用することはできないからである。
③ 建築工事請負契約において、注文者ないし元請が請負代金を前払することが実質融資の機能をもつであろうことは否定し得ないとしても、これにより双務契約たる請負契約が片務契約たる金銭消費貸借契約に変ずる訳でないことはいうまでもない。
④ 双務契約において一方の債務の履行が完了済みの状態で相手方が破産宣告を受けた場合に、履行を完了した当事者の有する債権が破産債権としての処遇しか受けられないことも、これまたやむを得ないことであって、これは破産法五九条一項の問題ではない。
⑤ 被告は、原告の請求を財団債権として容認することは破産法の根本理念に反すると主張するが、同法の規定に従い管財業務を遂行すること、いいかえれば、同法五九条一項の規定の適用を肯定する以上、同項の規定により解除が選択された場合における相手方の利益を同法六〇条二項の規定を適用することにより保護することが破産法の趣旨に適うことに思いをいたすべきである。
よって、財団債権として一億四七〇六万九四〇五円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成八年三月二二日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める原告の主位的請求は理由がある。
三 主位的請求の趣旨第二項関係
（手形債権）
1 証拠（成立に争いのない甲一四ないし一七号証）及び弁論の全趣旨によれば、請求原因7及び8記載の事実が認められる。
2 同9記載の事実は、当事者間に争いがない。
3 よって、手形債権合計四五〇四万五〇〇〇円を破産債権として有していることの確定を求める原告の請求は理由がある。
（請負代金債権譲受分）
4 請求原因11記載の事実中、原告主張の債権譲渡通知があったことは、当事者間に争いがなく、証拠（甲一八ないし三一号証の各一、三二、三三号証、三五ないし四九号証）及び弁論の全趣旨によれば、その余の事実が認められる（ただし、（四）株式会社天内鋼業については、甲三九号証により、四〇八万一一五八円の限度で債権譲渡があったものと認められる。）。
5 同12記載の事実は、当事者間に争いがない。
6 よって、請負代金債権譲受分合計三一五六万九九九二円のうち、三一五六万九九九一円を破産債権として有していることの確定を求める原告の請求は理由がある。
四 よって、原告の請求は理由があるから認容し、訴訟費用の負担について民訴法八九条を、仮執行の宣言について同法一九六条をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官髙柳輝雄）
別紙約束手形目録〈省略〉